《公平竞争审查条例》第九条规定:“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:

“(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出;

“(二)排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构;

“(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标;

“(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴;

“(五)在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求;

“(六)其他限制商品、要素自由流动的内容。”

解读:

一、不得限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出。本条聚焦于对商品服务流通的直接干预与阻碍,包括设置歧视性政策、行政壁垒或制定特殊标准、设卡收费等。通过直接排斥外地商品参与竞争或抬高其竞争成本,使本地商品占据优势地位并获取超额垄断利润,不利于全国统一要素市场形成、资源优化配置、产业合理布局及经济结构调整升级与高质量高效发展,最终损害消费者利益。

二、不得排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构。判断是否适用本条标准,关键在于政府是否人为干预资本要素的自由流动。政府部门直接拒绝外地经营者在本地投资或设立分支机构,是地方保护主义的直接体现,会阻碍资本要素跨区域自由流动;而直接强制外地经营者在本地投资或设立分支机构,则人为干预了外地经营者的自主选择权,加重了外地企业的履约成本。从实践来看,适用本条标准时,需重点关注以在本地投资或设立分支机构作为参与本地项目、招投标及享受优惠政策等的必要条件的情形,除非有上位法依据,否则此类情形均涉嫌违反本条标准。

三、不得排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标。作为稀缺公共资源配置的主要方式,招投标对经营主体影响重大。开展公平竞争审查时,若涉及具体招投标方式,需审查政策措施确定的招标方式,依法招标项目以公开招标为原则、邀请招标为例外,同时要关注隐性限制条件。比如,某些政府部门将企业在本地注册、纳税作为加分条件,可能限制外地经营者公平参与;其他更隐蔽的歧视性条件,需在审查中具体分析,通常与地区因素相关联的条件均应重点审查。

四、不得对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴。本条标准的适用,核心在于判断政策中针对外地和进口商品、服务的不同规定是否构成歧视性待遇。“歧视性”通常包括三种情形:一是本地有优惠而外地无;二是本地优惠多于外地;三是本地优先。本条标准聚焦商品来源地,将外地或进口商品、服务与本地商品、服务区分开来,若对前者实施歧视性价格或补贴,则相当于对后者给予普惠性价格或补贴。这种因地域差异形成的歧视性待遇,是妨碍商品要素自由流动的各类市场壁垒的根源。

不得在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求。本地经营者与外地经营者享受同等政策待遇、适用相同经营条件、遵守同样监管标准和要求。歧视性待遇会使外地经营者难以获得与本地经营者同等的投资机会,缺少政策扶持、补贴及投资渠道等,进而抬高其在本地的经营成本,使其在市场竞争中处于不利地位。相较于本地企业,外地企业会因此增加较多经营和税务负担,影响正常经营。政策制定机关在制定奖补措施时,若将外地经营者的分支机构排除在外,就可能构成对外地经营者本地投资的差别对待,涉嫌违反本条标准。