贵州省市场监督管理局行政处罚决定书（黔市监价处〔2023〕4号）

一、当事人基本情况

当事人:贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司

统一社会信用代码:91520523688446923T

经营范围:混凝土搅拌制品生产、销售,石灰石开采加工、销售

住所:贵州省毕节市金沙县城关镇前胜村

法定代表人:唐林

二、案件来源及调查经过

根据毕节市纪委监委“6.25”专案组问题线索和毕节市市场监管局相关情况报告,本机关于2022年6月16日起依法对金沙县远大新型环保建材有限责任公司(以下简称“金沙远大”)、金沙县奥克新型环保建材有限公司(以下简称“金沙奥克”)、贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司(以下简称“金沙节能”)、贵州朗月新型建筑材料有限公司(以下简称“贵州朗月”)4家商品混凝土生产企业涉嫌达成并实施垄断协议行为开展反垄断调查。2022年8月8日,本机关依法立案调查。期间,本机关对当事人开展现场检查,调取相关证据材料及旁证,制作调查询问笔录等。本案未对当事人采取行政强制措施。本案调查期间,本机关多次听取当事人意见,保障当事人合法权利。

2023年6月5日,本机关向当事人送达了《贵州省市场监督管理局行政处罚告知书》(黔市监价告〔2023〕3号),依法告知了当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容,并告知当事人享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。

当事人在法定期限内要求听证。2023年7月3日,本机关组织了听证,并对当事人提出的陈述申辩意见进行了复核。

三、违法事实及相关证据

金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月在毕节市金沙县县域范围内主要从事预拌混凝土制品生产、销售等业务,各家企业经营品种相同,属于具有竞争关系的经营者。

2016年11月29日,金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月4家企业签订《去产能自愿整合协议》,约定在金沙县形成新型建材经营体以及金沙远大、金沙奥克、金沙节能承包贵州朗月预拌混凝土厂等相关事宜。2016年12月10日,金沙远大作为甲方、金沙奥克和金沙节能作为乙方签订了《联合生产经营协议书》,双方对联合经营的生产、销售、管理、联营时限和利润分配比例等进行了约定。

2019年3月17日,金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月签订《去产能自愿整合协议的补充协议》,约定将贵州朗月承包费用由每年800万元降为每年600万元。

2021年12月15日,贵州朗月作为甲方,金沙远大、金沙奥克和金沙节能作为乙方,签订了《付款协议书》,明确截止2021年12月15日,乙方共欠甲方混凝土承包费11000000元,甲方欠乙方混凝土货款1700189元;双方抵扣后,乙方欠甲方9299811元,并约定2022年8月底全部付清。

此后,金沙远大作为甲方,金沙奥克和金沙节能作为乙方,签订了《联合经营期满结算协议》,双方同意将联合生产经营期限从2021年11月30日延长至2021年12月31日,并对联营期间债权、债务等进行结算。

(一)当事人与具有竞争关系的经营者达成并实施了固定或者变更商品价格的协议。

1.达成了固定或者变更商品价格的协议。2016年11月29日,金沙远大作为甲方、金沙奥克和金沙节能作为乙方、贵州朗月作为丙方,签订《去产能自愿整合协议》,约定“甲乙丙三方以目前公司现有的资源作为去产能整合对象,在金沙县形成新型建材经营体”“丙方将其预拌混凝土厂承包给甲方和乙方经营,承包费用每年800万元,承包期从2016年12月1日起至2021年11月30日止”。2016年12月10日,金沙远大作为甲方、金沙奥克和金沙节能作为乙方签订了《联合生产经营协议书》,约定“甲方自愿作为联合生产经营的生产企业,乙方自愿根据联合生产经营而作调整(当甲方机械设备需检修维修时,由甲方启动乙方企业的生产设备进行生产)”“由甲乙双方抽调物资采购的相关人员,成立物资采购部门,在确定质优价廉的供应商后,由甲方与供应商签订物资采购合同”“由甲乙双方抽调营销相关人员,成立经营销售部门,负责预拌混凝土的销售工作,包括预拌混凝土销售合同的签订,回款等”“甲乙双方自本协议签订之日起,设立共管账户,甲乙双方派员共同管理”。

2.实施了固定或者变更商品价格的协议。一是金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月4家企业通过签订《去产能自愿整合协议》将4家具有竞争关系的商品混凝土生产企业整合为建材经营体。二是金沙远大、金沙奥克、金沙节能通过签订《联合生产经营协议书》,确定金沙远大作为联合生产经营的生产企业,金沙奥克和金沙节能作为金沙远大设备维修时的备用生产企业。三是现有证据证明当事人通过抽调人员成立物资采购、生产管理、销售经营部门,统一管理销售合同,统一开具销售票据,统一管理协议方所有银行账户并设立共管账户的方式,实施了对建材经营体所属企业商品混凝土价格的固定统一。

(二)当事人与具有竞争关系的经营者达成并实施了分割销售市场的协议。

1.达成了分割销售市场的协议。金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月4家商品混凝土生产企业通过签订《去产能自愿整合协议》,约定“甲乙丙三方以目前公司现有的资源作为去产能整合对象,在金沙县形成新型建材经营体,三方资源自愿整合后,甲方占有47%的份额,乙方占有33%份额,丙方占有20%份额”。2016年12月10日,金沙远大作为甲方、金沙奥克和金沙节能作为乙方签订了《联合生产经营协议书》,约定“联合生产经营期暂定五年,自2016年12月1日起至2021年11月30日止”“甲乙双方共同租赁的贵州朗月年租金800万元,由甲乙双方各按50%承担”“联合生产经营后,结算后的利润按甲方55%,乙方45%的比例分配”。

2.实施了分割销售市场的协议。金沙远大、金沙奥克、金沙节能、贵州朗月4家企业按照《去产能自愿整合协议》《联合生产经营协议书》《去产能自愿整合协议的补充协议》等协议,持续经营至2021年12月31日。此后,金沙远大作为甲方,金沙奥克和金沙节能作为乙方,通过签订《联合经营期满结算协议》,对联合经营期间的债权债务进行了结算,约定“双方一致同意将联合生产经营期限延长至2021年12月31日止”“2022年1月25日由双方财务决算认定的债权为138970232.38元”“根据《联合生产经营协议书》第一条的约定,对经营期间的债权,甲方享有55%、乙方享有45%,甲方享有76433627.81元,乙方享有62536604.57元”“2022年1月25日由双方财务决算认定的债务为32787060.74元”“根据《联合生产经营协议书》约定,甲方应承担55%的债务,既18032883.41元,乙方应承担45%的债务,既14754177.33元”。各家企业通过以上方式分配了联营期间的商品混凝土销售利润,实施了分割销售市场的协议。

根据当事人提供的2021年度财务报表,2021年度联合经营销售额为:128092489.66元,结合《联合生产经营协议书》中相关约定,金沙奥克与金沙节能2021年度销售额为:57641620.35元,金沙节能2021年度销售额按57641620.35元的50%予以认定,为:28820810.17元。另因当事人历年混凝土供应合同和对应销售票据保存不齐全,不能完整统计达成协议后的销售数量,加上商品混凝土价格受原材料价格波动、产品运输距离等因素影响实时发生变化,各家企业在假定竞争状态下的收入无法合理计算,其违法所得无法科学合理计算,因此该案无法计算违法所得。

以上事实有相关协议、询问笔录、约谈笔录、供应合同、相关票据、财务报表等证据为证。

四、当事人听证意见采纳情况与理由

本机关于2023年6月20日,依法向当事人送达了《行政处罚听证告知书》(黔市监听〔2023〕3号)。2023年7月3日,本机关依法举行听证。当事人法定代表人唐林、委托代理人黄志波就案件的事实、理由和证据进行了陈述、申辩和质证。

当事人法定代表人唐林、委托代理人黄志波认为:金沙节能与其他涉案企业联合经营的行为符合《反垄断法》自愿扩大经营规模的规定,且签订的协议未限制其他经营者进入金沙混凝土市场,未侵害任何第三方合法利益,金沙节能与金沙奥克是关联企业,互控经营是正常市场行为,不认可对金沙节能的违法认定;《行政处罚告知书》引用《中华人民共和国行政处罚法》法律条款错误。

本机关认为当事人及委托代理人提出的意见不成立,不予采信。其理由是:一是当事人存在达成垄断协议的客观事实。从调查取得的《去产能自愿整合协议》《联合生产经营协议书》《去产能自愿整合协议的补充协议》等协议证明,当事人参与了协议垄断行为,并签章认可,存在主观故意。二是实施垄断协议事实确凿。调查取得的当事人询问笔录、协议合同、来往账目、票据,以及执行《联合经营期满结算协议》等证据,足以证明当事人实施固定或变更价格和分割市场的垄断协议行为。三是《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第五条规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力”,其前提是经营者的相关行为不违反法律规定,如果经营者采取不为法律所允许的方式实施集中、扩大经营规模、提高市场竞争力,则必然会因其违法性受到处理。涉案三方4家企业达成和实施的协议,固定了市场价格,划分了市场份额,违反《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第十三条的禁止性规定,不具有合法性前提,不属于《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第五条规定的依法提高市场竞争能力的行为;同时,涉案企业的行为不属于《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第二十条“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”中的任何一种情形。四是本案中,据以对金沙奥克与金沙节能作出行政处罚的违法事实,是金沙奥克、金沙节能作为共同的一方(《去产能自愿整合协议》等相关协议中的乙方)与金沙远大、贵州朗月其他两方达成并实施了《中华人民共和国反垄断法》所禁止的垄断协议,而并非是基于金沙奥克、金沙节能两者之间的合并经营行为。五是《行政处罚告知书》(黔市监价告〔2023〕3号)引用《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定正确,委托代理人黄志波所提第四十二条听证条款实为2017年版《中华人民共和国行政处罚法》的听证条款,现行有效《中华人民共和国行政处罚法》于2021年1月22日修订后相应条款已调整为第四十四条。六是当事人虽有积极配合调查的从轻情形,但为了达成并实施垄断行为,当事人先后签订了多份协议,存在固定价格和分割销售市场两个垄断行为,且持续时间长达5年之久,对市场竞争的毁损尤其严重。根据《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第四十九条“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度、和持续的时间等因素”;《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十七条“当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节,又有从重行政处罚情节的,市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定”;《贵州省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第十四条“有下列情形之一的,依法从重处罚:(十四)连续违法时间较长,或者涉案产品数量较多,或者涉案产品货值较大的”以及第十六条“违法行为具有从重情形,且同时具有从轻或减轻处罚情形的,市场监督管理部门应当结合案件情况综合考量后作出裁量决定,原则上不得从轻、减轻处罚”。由此,给予当事人一般处罚。

五、行政处罚依据及决定

2022年6月24日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》,自2022年8月1日起施行。本案违法行为发生于2016年11月至2022年1月。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定”之规定,本案适用《中华人民共和国反垄断法》(2008版)予以认定和处理。

本机关认为,当事人与实施垄断协议的其他混凝土公司均位于毕节市金沙县县域范围内,且生产销售的产品都是商品混凝土,在市场上表现出明显的竞争关系,属于《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第十三条第一款规定的具有竞争关系的经营者。当事人和金沙远大、金沙奥克、贵州朗月在生产销售商品混凝土时达成并实施了垄断协议,破坏了本应由供求关系等因素决定的金沙县商品混凝土市场,损害了消费者利益和社会公共利益,破坏了公平竞争的市场环境。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(三)分割销售市场或者原材料采购市场”的规定,构成了达成并实施垄断协议的行为。根据《中华人民共和国反垄断法》(2008版)第四十六条第一款、第四十九条的规定,本机关决定责令当事人停止违法行为,并对当事人作出如下处罚:

处当事人2021年度销售额28820810.17元4%的罚款,计1152832.41元(大写:人民币壹佰壹拾伍万贰仟捌佰叁拾贰元肆角壹分)。

六、行政处罚的履行方式和期限

依据《中华人民共和国行政处罚法》第六十七条的规定,当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内,将罚款按规定缴入贵州省非税收入汇缴结算户。逾期不履行本行政处罚决定的,依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第(一)项的规定,本机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

七、救济途径和期限

如当事人不服本行政处罚决定,可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向国家市场监督管理总局或者贵州省人民政府申请行政复议,也可以在六个月内依法向人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间,行政处罚不停止执行。

逾期不提起行政复议或行政诉讼,又不履行本行政处罚决定的,本机关可申请人民法院强制执行。

贵州省市场监督管理局  

2023年8月3日